：→首页→汇编索引→质疑焦点→专题：【劳动合同法】→一部新法的阵痛
：→首页→汇编索引→质疑焦点→专题：【劳动合同法】→一部新法的阵痛
一部新法的阵痛
阮加文
7000名华为员工“辞职”、沃尔玛无原则解雇中国员工乃至奥林巴斯萌生去意，其实只是一部新法引起剧烈阵痛的开始，由于缺乏相关制度的设计与配套，实施这部新法的步履在相当长的时期内注定会变得凌乱而纠缠不清，但这并不妨碍最终催生一批伟大的中国企业
─────────────────────────────────────────────────────────────────
华为“辞职门”事件
尽管华为辞职门事件最终可能证明对这家企业的声望毫发无损，但对于将在一个月以后正式实施的《劳动合同法》来说，显然是一个不祥之兆。人们已经看到，7000名华为员工“辞职”、沃尔玛无原则解雇中国员工乃至奥林巴斯萌生去意，其实只是一部新法引起剧烈阵痛的开始，由于缺乏相关制度的设计与配套，实施这部新法的步履在相当长的时期内注定会变得凌乱而纠缠不清。
基于人本的一部法律虽然无法承受所有的公平与正义之重，但它仍然让人充满期待。自全国人大2006年3月20日将《劳动合同法(草案)》公之于众并征求意见，仅仅一个月的时间，通过网络、报刊、信件各种渠道表达的意见竟达19万余件。权威的立法专家也承认，在共和国历史上，还没有一部法律在审议通过之前引起如此广泛的关注。就在今年6月19日《劳动合同法》得以通过不久，国内谨小慎微的政治观察家便断言这部新法对劳动者权益的保护力度即使在国际上亦属名列前茅。据说，一向自以为是的美国国会也多次采取行动，敦促布什总统对中国新《劳动合同法》所给予工人权利和保护的条款予以公开支持和赞扬。
牵动成千上万劳动者和资方神经的一部新法，其目的当然不是为了带给世界以惊喜。细心的研究者发现，过去始终在雇主和雇员之间谈不拢、伤感情的纠葛问题在这部新法中甚至都没有得到清晰的描述，但这丝毫不妨碍《劳动合同法》在中国经济社会发展中将要产生的深刻影响——它不只是代表一个时期的劳资新政，更是建设新型劳资关系、缔造现代企业文明与和谐社会的一个至关重要的起点。
寻求单兵突破
2005年，一幅名为《乞薪》的新闻照片在多家网站挂出来，又迅速被删除。由于没有官方评论，使整个事件显得扑朔迷离，但有幸看到过这张照片的人无不深感震惊——数十位衣衫褴褛的农民工齐齐的跪在寒风凛冽的工地上，只为向老板讨要那微薄的血汗工钱好回家过年。这样一幅真实的照片对于描述一个转型社会的劳资关系，显然胜过千言万语。它不只是为富不仁者道德沦丧的一个写照，更印证着弱势劳工与资方的权责倾斜已走向极致。
在过去的十多年时间里，《乞薪》现象俯拾即是。按照劳动法专家、中国人民大学教授常凯的分析，从1995年至今，中国经济结构已经有很大变化，产权结构中私产已经占据相当大的地位，经营权也已经市场化，中国由此形成了由所有权和经营权联合起来的利益主体和集团，它们共同面对劳动者。在此情况下，劳资矛盾已经成为中国经济市场中的主要矛盾。同时，现实中劳动者的权利却一直被忽视。旧体制不复存在，新体制下的权利没有建立，这种权利真空会导致激进行为，导致付出高昂的社会成本。“《劳动合同法》要解决这个问题，要从形式平等达至实质平等，公权介入是一大特点。”常凯说。
一般都认为，常凯概括的这个背景无疑是《劳动合同法》的深层立法原因。在一部法律颁布实施之前，耗费比较长的时间让公众参与讨论，并认真对待和广泛吸收其中的不少意见，从这个意义上说《劳动合同法》应该是一次成功的尝试。制定和推行一部新法显然不同于那些有气无力的局部改革，在很大程度上，《劳动合同法》得益于本届中央政府以人为本的执政理念和对弱势劳动群体权益加强保护的政策愿景——借助一部法律比依赖政府官员的“爱民”和企业所有者的仁慈显然更加有效。这也同时决定了，在完成缓和劳资矛盾、保护劳动者权益和实现法治这些国家诉求的过程中，《劳动合同法》必须肩负起前卫的角色，实施单兵突破。
劳动合同法起草之初即伴随着巨大的争议，不同的利益方也为此展开过各种博弈。因此，推行这部新法的复杂程度显而易见。学者李曙光认为，在中国这样一个社会转型期，实施一部新法应考虑整个制度的协调性，中国当下的问题非常复杂。一部好的劳动合同法应该是在几个利益主体之间寻找到平衡点，既要有强大的工会组织，也要有对抗的企业家团体，能够形成一个好的谈判机制，这样才能保护好各方的合法权益。
在多数劳动关系研究者看来，李曙光并非杞人忧天。在中国还远未形成自下而上结构的真正意义的工会组织，也没有形成一个追求个人利益并且负责任的企业家阶层，而缺少这些步调一致的主角，《劳动合同法》的实施肯定不会一帆风顺。
众所周知，具备了法律条文并不意味着一个法治时代的到来。法治是个包含立法、执法、司法、守法和法律监督诸要素、诸程序、诸制度在内的系统工程，拥有完备且运转有效的法律体系，才能够保证法律得到不折不扣的执行。《劳动合同法》作为一部平衡劳资利益和实现社会正义的良法，它已经存在，要全面付诸实施，建设一个高效的行政系统、革新执法者理念也同样不可或缺。
与《劳动合同法》密切相关且迫在眉睫的另一个问题是社会保障制度的改革。一个务工者在甲省缴纳的社会保险不能随身完整的带到乙省的限制规定，有可能使成千上万的农民工看到了一个灰色的前景——他们在一部新法中获得的保护仅仅成为“纸上的权利”。今天的农民工作为人类历史上规模最大的人口迁移活动的主角，他们从乡村到城市，常常居无定所，加之户籍制度改革的裹足不前，使他们效力的企业单位更加不确定。他们唯一可以指望的是，曾经为之欢欣鼓舞的《劳动合同法》能够力破旧制，把权益落到实处。
困境还是契机
在《劳动合同法》6月19日获得通过之后，企业突击裁员的现象已是公开的秘密，只是不像华为、沃尔玛这些业界翘楚使整个解雇事件变得家喻户晓，并就一部即将实施的新法引发了一场广泛而持久的讨论。不过，令人印象深刻的是，这部法律涉及的最重要的主角——资方却在这场讨论中鸦雀无声。
在《法人》记者就新法的推行试图进行的实证调查中，百分之九十的企业婉言拒绝了记者关于用工成本的采访。而在一年以前，许多企业在媒体面前的表现却大相径庭。他们不但积极参加媒体主办的各种哗众取宠的评选活动，渴望跻身“最受尊敬的公司”、“最有社会责任感的企业”这些金钱铸就的榜单，而且热衷于在所有有影响的论坛上就企业的社会责任高谈阔论。事实上，“勇于承担社会责任”的花言巧语可能非常诱人，也有利于企业赢得暂时的品牌口碑，但它总是造成勤勤恳恳的员工丧失权利认知和企业低成本扩张的恶性循环。
《劳动合同法》可能面临着很多困难，但它首先竖起了一个衡量企业社会责任的标杆，更为重要的是，它将推动越来越多的企业加快转型和升级步伐，而不会在单纯依靠廉价劳动力这一棵树上吊死。
低廉的劳动力作为一种重要的生产要素给中国企业带来的好处比人们想象的要多，这种好处远远超过了员工们在整个社会所享受到的权益。由于廉价劳动力在全球大受欢迎，它已经将不计其数的外资企业吸引到了中国。从更宏观的角度看，通过全球化市场的相互作用，中国廉价劳动力得以让所有在华企业(包括国内企业)维持了其本来不可能获得的增长水准。不幸的是，这种不近人情的增长手段或许维持不了多久。一旦这种手段失效——它最终肯定会失效，那么廉价劳动力在中国增长奇迹中的特殊作用将突然成为人们关注的焦点。
《劳动合同法》只是促使这种关注更早的降临了。其实在此前，困扰中国经济的事件已经发生，劳资纠纷日益加剧，反倾销案件层出不穷，产品召回事件接踵而至，巨额的国际收支盈余导致的流动性过剩，这一切棘手的问题都与廉价劳动力有着千丝万缕的联系，并证明依赖低廉劳动力的扩张方式是该结束的时候了。从这个意义上说，《劳动合同法》适逢其时，如果不能很快采取行动，那么不只中国，整个世界都可能为此付出代价。
“1992年到现在，十多年过去了，当年担心发生的资本收益过分压低劳动报酬现象，不幸被言中，已经成为当前全社会面临的严峻问题。”中国劳动学会副会长宋晓梧列举了一系列数字，对此提出警告。自1992年以来，工资总额占GDP的比重一直在下降，1980年、1990年和2000年分别为17%、16%和12%；2000年到2003年，这一比重虽略有上升，但依然徘徊在12%至12.5%之间。与之相对的一个可比数据是，美国的工资总额占GDP的比重近年来一直稳定在50%左右。
国家信息中心经济预测部主任范建平的研究表明，最近十五年经济增长的好处过多的分配给了政府和企业，企业和政府占总收入的份额一直稳步上升，而居民可支配收入持续不断地削弱。有学者甚而指出，中国绝大多数劳动力的工资仍然处在“生存工资”阶段，工人的工资基本等于其最低生活费用，也即维持在生存、勉强糊口的水平。某种程度上，正是这种“生存工资”成就了中国故事和竞争优势。
而《劳动合同法》将渐渐改变这一切。根据权威的劳动法实务专家估算，随着《劳动合同法》的正式推行，企业的用工成本普遍提高至少三分之一。对于一些低技术、低附加值的劳动密集型企业来说，突然增加的人力成本无疑是一个噩梦。许多企业为了获得更多的加工合同和出口订单，低价几乎是唯一的竞争武器，而持久的支持这种低价优势的只有低廉而源源不断的劳动力，广东省绝大部分企业员工工资近十年来不升反降的现象乃是最清楚的注脚。毫无疑问，一大批类似的企业在按照劳动法的要求缴纳员工的社会保险之后，利润空间已微不足道，剩下的选择要么苦苦支撑，要么关门大吉。
但是，并不是所有企业都一筹莫展。在一些雄心勃勃的企业领导人看来，法律本身并不是财富，但一个普遍守法的环境更有利于创造财富。这部新法看上去压缩了经营者的利润，其实是实现新一轮增长的契机——不仅推动那些追求更高商业目标的企业实现转型，进行技术和管理创新，同时鼓励企业毫不犹豫的摈弃低成本扩张的诱惑，从而追求卓越的品质。
进入中国22年投资达13亿美元的英特尔公司一位高管说，他们看重中国的工资成本，但不是至关重要的因素。在他看来，《劳动合同法》带来的是一个利好消息，在一个守法的容易获得共识的氛围中，所有的企业都获得了公平的竞争与成长机会。
现代企业文明的曙光
新的《劳动合同法》对无固定期限劳动合同的规定，让很多企业胆战心惊。在这部新法实施之后，一个最为明显的事实是，解除无固定期限合同的难度更大，代价更高，员工更新也变得更加困难。
出于“规避风险”以及成本因素的考虑，很多企业赶在新法实施前辞退员工，重构劳资关系，对人员进行“大换血”。这些每天都有传出的企业新闻，无疑将成为这个冬天最炙手可热的话题。
热衷于对社会事件做广泛发言的观察家郝洪说，突击解雇员工的风潮实际上是基于对一部新法精神的最大误解。《劳动合同法》固然维护了弱势劳工的合法权益，但更是旨在实现双方力量与利益的平衡，构建和谐稳定的劳动关系。新法对劳动者权益的重申或升级并不是对劳动者的“特别照顾”，而是在明确劳动者责任的前提下一次权益的“对等归位”。
“任何法律关照的是一种秩序关系，不可能直接指导劳动力价格的确定，资强劳弱的现状不是一部法律所能纠偏的。”郝洪承认，当代中国和谐的劳动关系最终还得寄望于——一个成熟而自愿承担责任的企业家阶层，塑造一种真正具有现代意义的企业文化和企业文明。
种种迹象表明，《劳动合同法》开始推行之后，一种“普遍违法”的现象似乎难以避免。事实上，早在《劳动合同法》颁布的前十年，就有一部《劳动法》。关于劳动用工问题并非无法可依，而且《劳动法》维护劳动者权益的宗旨和规定曾经也赢得了众多掌声，当时许多评论认为，其保护力度在国际上都属前列。但是，之前的《劳动法》因为缺乏可操作性、执法不力，造成了严重的普遍违法、法不责众现象。研究表明，在沿海地区，约70%的企业行为与《劳动法》相抵触。
如果就此认定《劳动合同法》的实施可能会延续这种普遍违法的积弊，显然有些悲观。在“构建社会主义和谐社会”大背景的支撑下，《劳动合同法》和原《劳动法》相比，前者的实施可能会获得更多的政治支撑。
中国政法大学刘承韪博士在接受《法人》采访时表示，法治的实现需要良法的存在和普遍的遵从这两个条件，我们毕竟有了一部平衡劳资利益和实现社会正义的良法这一前提。况且，法律规则可以塑造社会事实，成就一大批追求卓越的企业，共同推动我国劳动用工制度朝着良性的方向发展。刘承韪相信，为劳动者赢得权益和尊严，还需要更多的内容。
据一位参与《劳动合同法》起草工作的专家透露，即将实施的这部新法或多或少的汲取了日本劳动者保护法案中的某些精神。“无固定期限劳动合同”的概念与日本的终身雇佣制异曲同工——它决不单纯是劳动者的福音，它同样也是培养员工对企业忠诚并调动其创造力的法律机制，日本企业甚至日本经济的巨大成功很大程度上也得益于这种长期用人制度。终身雇佣制实际上是企业中劳资关系的平衡点，既能为员工的职业生涯提供牢靠的保证，从而安心工作，具有归属感，也是企业调动创造力、提高劳动生产率的最有效的手段之一。这种和谐的劳资关系，也恰恰是打造成功企业、建设现代企业文明的一个必不可少的基石。
堪称世界上最杰出CEO的杰克·韦尔奇也表达了相同的英雄所见：解雇是诚实的残忍，但真正残忍的不是炒鱿鱼，而是忠诚缺位后的社会心理负担。每天担心被扫地出门的员工越多，称得上伟大的企业就会越少。
毋庸讳言，所有的法律都是有缺陷的。对中国企业的发展路径而言，无论怎样高估《劳动合同法》的意义都不过分，它是建设现代企业文明的一个起点，也是一个里程碑，如果有朝一日中国真能出现一批伟大的企业，那一定是从这样一部劳动法典整装出发的——那些青史留名的企业，总在执著地追求财富的同时，还要追求各种伟大的创新，追寻企业的终极价值：对劳动、对人的尊重。
(本刊记者吕冰心对本文亦有贡献）
制定企业内部规章是企业的一种权利
路珉
制定企业内部的规章制度是企业自身的一种很好的权利。但是，很多企业并没有利用好这个权利，甚至是放弃了这种权利
作为一部新的法律，《劳动合同法》需要企业去认真地面对，企业应该正确理解这部法律，积极地去实施这部法律。虽然，这部法律的实施必然会触动一些企业的自身利益，但是从长远的角度来看，这部法律的实施是会促进企业自身的发展的。
首先，这部法律的实施不仅是保护了劳动者的合法权益，更会促进一个企业内部的管理制度的健全，尤其是用人制度的管理。此前，许多企业的内部管理制度是非常粗放的，缺乏可操作性。本来呢，管理一个企业就像管理一个国家一样，管理国家需要法律制度，管理一个企业也需要一套完善的规章制度，这套规章制度就是企业的“法”，企业要运用这个法来管人、管事。应该说，制定企业内部的规章制度是企业自身的一种很好的权利。但是，很多的企业并没有利用好这个权利，甚至是放弃了这种权利。出于懒惰的心理和做法，很多企业制定规章制度根本不去做调研，也不愿意花钱费力地去认真干这件事情，因为这个工作非常繁琐，不仅费时费力，还不能立即看到效益，所以企业的人力资源这一块往往得不到企业的重视。他们一般更重视见效益快的生产及销售部门。其实，制定一套适合企业自身发展的人力管理制度非常重要。在欧美发达国家，在管理制度已经十分成熟与完善的大型企业内部，人力资源部门往往是最重要的部门，它对企业的发展至关重要。制定一套适合企业的人力管理制度，也向搞产品研发一样，要进行广泛的市场调研、要对企业自身的性质进行定位，是什么类型的企业，需要招什么样的人才，对用人的标准进行细化，对人员的日常管理要具体，对人员的奖惩规定要明晰。但是我们的一些企业完全不愿考虑这么细致，往往在制定企业规章制度时东搬西抄，或是把别人的制度稍微改改拿来用，或是上网原版复制一套，还有的就直接找企业的法律顾问要现成的版本。其实，每个企业的情况都是不一样的，他人的管理模式不一定就适合你。只有企业根据自身情况和特点量身制定出适合自己的管理制度，才能真正地促进企业的发展。
其次，企业在制定规章制度时一定要具体明确，具有可操作性，千万不要笼统地、大而化之地概括。比如，在规定企业解除用人的条件的时候，许多企业根据法律作出规定，“员工在给企业造成严重损害时，应予解除
劳动合同。”但是对于什么情况才叫严重损害，造成损失的数额达到多少才叫损害严重，没有做出更加具体明确的规定。那这种规定，等一旦发生了劳动争议，就容易产生理解上的分歧。到了劳动仲裁部门，可能员工是一个看法，企业是一种看法，而劳动仲裁人员又有自己的理解。如果最后的结果和企业的预期想法不一样，那企业就会觉得自己的权益难以得到合理维护。其实这种情况是完全可以在事先得到预防。我了解到，有一个企业在这方面做得就很好。它的规定制定得非常细，例如员工的婚假、丧假应该是几天，其间的工资待遇如何，迟到、旷工，对不同级别的人员应该给予什么样的处理等，写得清清楚楚。对所有的人一律用制度说话，等出了问题，按制度处理，谁也无话可说。
对于一些企业害怕这部法律，认为法律限制了企业的自由用人权。我认为这其实有一种误解。不能说是一种限制，应该是对企业用工的一种规范。法律规定，企业有自主管理权，用人自由权。如何用人，如何管理，权力在企业。例如法律规定，企业在第三次与员工签订合同就应签订无固定期限劳动合同，一些企业的反应比较强烈，认为这样按照法律规定去实行的话，就是相当于我们企业把这个员工给养起来了，其实也不是这个样子，无固定期限合同并不等于铁饭碗，并不是不能开除他。你企业可以依法、依据企业的规章制度管理他，如果他违反了相应的规章制度，企业不仅可以处理他，达到开除程度的，企业完全可以依法解除合同，维护企业的合法权益。但是，企业你处理他也好，与他解除劳动也好，一定要有理有据，合乎法律的规定和程序。比如，有的企业制定的规章制度内容合法、解除劳动合同的条件也合法，但就是解除的程序不合法，就缺少了公示这一程序。结果打起官司来，企业明明觉得自己有理，最后还是败诉，不但人不能被开走，还要赔上一笔钱，企业感到非常冤枉。其实这个责任也在企业，如果你按照规定的程序走的话，就不会出现这种结果了。也有不少企业，内部的规章制度挺健全，但制度归制度，管理却不用它，企业的管理者意识里还是习惯于人管人的观念，觉得你这人好就用你，觉得你不行，就想开了你，主观意识浓厚，完全没有依照规章制度去管理人的习惯。以后，企业这种用人的随意性将会大大受到限制。新法实施后，企业尤其是一些规章制度不健全的企业应该加紧着手建立健全规章制度，尽快实现从人管人到用制度管人的转变，法律的规定是必须要实施的，企业要适应它，不管你是主动的还是被动的。
至于外界普遍认为，新法的实施会增加企业的用工成本，我想这也存在着一个短视的看法。这次劳动合同法的一些规定，以前的法律也有规定，而且执行中很不到位，现在的法律规定也并没有给企业增加额外的责任。况且本来就是你企业应该做的。如果企业不这样做，等出了问题打官司又赔钱，那才是会增加用工的成本。至于一些劳动力密集型的企业频繁地采取招工、试用、再开人，然后再招人的模式，以此来获取利润的做法，原本就是严重损害工人合法权益的，应该受到法律的规制。当然，我国现在正处在一个经济转型期，劳动力供大于求，用人的主动权往往掌握在企业这一方。一些企业普遍地存在着用工体制混乱，管理不规范、不合法的现象，新法的出台实施虽然不可能在短时间里将这种混乱的局面彻底改变，但是，不合理的用工现象在一定程度上一定会得到有力的遏制。规范用工，不仅会保护员工的合法权益，而且还为企业实现长足发展提供良好的动力。尤其是在以技术型为主、以高科技为创新动力的企业里，掌握有技术和操作技巧的熟练员工一定会比新员工对企业的贡献要大，你的企业有完善的规章制度，为员工提供了良好的工作环境和发展平台，一定能得到员工真心的回报，好的企业不仅有好的制度，还有良好的企业文化，能充分地凝聚员工的工作热情和向心力，为企业的持续发展提供源源不断的人才和技术动力。这种做法对员工和企业是一种双赢的模式，也是实现企业内部和谐理想途径。
(作者系北京君泰律师事务所律师）
用工风险及应对策略
李迎春
一部新法带来的用工风险其实都可以防范，关键在于基于何种理念、选择何种方式
劳动合同法将于2008年1月1日正式施行，劳动合同法对现有劳动合同法律制度、用工制度带来全新的变革与挑战。作为用人单位，应当革除以往陈旧的用工观念，以避免产生不必要的成本，缓解劳动合同法带来的冲击。
规章制度制定的重要性及风险应对
规章制度是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可解除劳动合同，没有规章制度，公司的管理将会陷于困境。《劳动合同法》第四条对规章制度以大篇幅进行规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。从法律规定看，规章制度的制定、修改流程为：职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示告知。
【风险分析】
1、不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
2、按照《劳动合同法》第八十条规定，规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
3、根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。
提示：规章制度违反法律、法规，包括内容违法、制定程序违法、公示程序违法。
【应对策略】
1、规章制度制定修改履行民主程序，并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据，履行公示程序；
2、对旧的规章制度进行合法性审查，对不符合法律规定的条款进行修订或删除；
3、公示方法与技巧：(1)公司网站公布法；(2)电子邮件通知法；(3)公告栏张贴法；(4)员工手册发放法(保留签收记录)；(5)规章制度培训法(保留培训签到记录)；(6)规章制度考试法(保留试卷)。从举证角度考虑，不推荐网站公布法、电子邮件通知法、公告栏张贴法，因为这三种公示方式都不易于举证。
对劳动者入职审查的重要性及风险应对
实践中用人单位招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查，加上劳动合同法对双重劳动关系的间接承认，轻视入职审查将对用人单位用工带来很大风险。《劳动合同法》第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
【风险分析】
1、如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效；
2、招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
【应对策略】
1、招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。
2、核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历，要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。
劳动合同订立形式、期限及风险应对
为了破解实践中事实劳动关系的泛滥和用人单位不签合同的顽疾，劳动合同法强调劳动合同的书面化，不管订立、变更、解除、终止一律采取书面形式。《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
【风险分析】
1、工资成本的增加：《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
2、无固定期限合同的成立：《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
【应对策略】
1、革新用工观念，建立先订合同后用工的习惯，最迟必须在一个月内订立合同；
2、劳动合同终止后，劳动者仍在用人单位继续工作的，抛弃双方可随时终止劳动合同的观念，也应当在一个月内订立合同；
3、劳动者拒不签订劳动合同的，保留相关证据，比如向劳动者送达签订合同通知书证据等，用人单位将不承担法律风险。
新法下无固定期限劳动合同订立陷阱及风险应对
《劳动合同法》第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本条意思很明确，在三种情形下，只有劳动者提出订立固定期限劳动合同时才可不订立无固定期限劳动合同，否则需每月支付两倍工资，这里实际上暗藏了一个很大的“陷阱”，用人单位一不留神将很容易掉入。
【风险分析】
1、在劳动者符合法定三种情形时，用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者也默认接受，但时隔数月或者数年，突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资，从法律规定看，其主张是可以成立的，因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同，用人单位本应当主动订立无固定期限劳动合同。
2、劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者的意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付两倍工资，如果用人单位不能举证系劳动者提出的订立固定期限劳动合同，则面临支付两倍工资的风险。
【应对策略】
当劳动者符合上述情形的，订立合同前，用人单位应当增强证据意识，实践中建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。
试用期的全新规定及风险应对
针对试用期可能成为“廉价期”、“白干期”，损害劳动者的利益，劳动合同法对此做出了多个规定。《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
【风险分析】
1、单独试用合同风险：单独签订试用合同或劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
2、赔偿金风险：违法约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
3、人财两空风险：根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定，用人单位对劳动者提供出资技术培训的，劳动者在试用期内依法解除劳动合同的，用人单位不得要求劳动者支付培训费用。
【应对策略】
1、严格执行试用期规定，不违法约定试用期。
2、合理设定试用期限：比如，三年期限的劳动合同，试用期可达六个月，但劳动合同期限为二年零三百五十四天时(不到三年)，试用期不得超过二个月，一天之差，试用期可相差四个月，用人单位可选择适当的合同期限，来决定符合企业利益的试用期。
3、慎重决定试用期内是否提供专项费用培训，为避免风险，提供专项培训前可提前终止试用期。
非过失性解除劳动合同方式选择及风险应对
《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
用人单位在上述情形下解除劳动合同的，可选择提前三十日以书面形式通知劳动者还是选择额外支付一个月工资。
【风险分析】
1、两种解除劳动方式经济成本相同：提前三十日以书面形式通知的，劳动合同三十日届满后解除，这三十日内用人单位仍需支付工资，和额外支付一个月工资成本一样。
2、二者风险不同：第一种方式下，三十日可发生很多事情，劳动者在这三十日内仍存在工伤、患病、怀孕、意外伤害的风险，有这些情形之一的，用人单位将不能解除劳动合同。第二种方式下，用人单位支付了一个月工资后可立即解除劳动合同，解除后不会再产生用工风险。
3、实践中三种情形下解除劳动合同均需遵循其程序，比如不能胜任工作的，不能直接解除，需先培训或调岗，仍不能胜任工作的才可解除，违反该程序的，将承担违法解除劳动合同的风险，支付2倍经济补偿金。
【应对策略】
1、避免违法解除风险，医疗期满后不能从事原工作，应先另行安排工作；不能胜任工作的，需先培训或调岗；客观情况发生重大变化的，需先变更。
2、选择额外支付一个月工资解除比提前三十日以书面形式通知再解除风险小得多。
《劳动合同法》的N个疏漏
齐斌
《劳动合同法》意义重大，但其中的不少条款仍然需要在这部新法的实施细则和司法解释中加以理清与修正
将于2008年1月1日施行的《劳动合同法》是一部重要的法律。但由于种种原因，该法存在一些疏漏，并可能造成实务界的困惑。
比如，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，员工不同意续订的情形外，固定期限劳动合同期满终止的，用人单位应当向员工支付经济补偿；除非法定情形，员工炒老板鱿鱼可以不支付违约金；连续订立两次固定期限劳动合同之后再续订，除非法定情形，必须签订无固定期限劳动合同；用人单位自用工之日起满一年不订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的，应当每月支付二倍工资……
可以预见，《劳动合同法》实施以后，签订一年以内的短期合同对用人单位而言未必“合算”。一方面，用人单位可能加快“换血”(员工更迭)速度；另一方面，几年之后，用人单位的大部分员工可能都是无固定期限劳动合同员工，“大锅饭”可能回潮，企业管理成本和管理难度可能加大。此外，由于《劳动合同法》规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，今后劳务派遣市场可能萎缩。
因此，至少有以下几个问题需要在这部新法的实施细则中加以理清与修正。
一、关于订立无固定期限劳动合同的条件
《劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”
围绕该款第三项(即上文)，有两个重大问题有待澄清：
第一个问题：本项对劳务派遣单位是否适用，有待进一步明确。通常而言，鉴于本项没有“但书”或除外规定，不能排除其对劳务派遣单位的适用。但就劳务派遣的性质而言，要求劳务派遣单位与被派遣劳动者签订无固定期限合同并不适宜。另一方面，根据《劳动合同法》第五十八条第二款，“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”。如果该款可被认为是该法第十四条的特别条款，则劳务派遣单位在任何情况下均不必与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同。但该款是否“特别条款”，我们不能擅自揣测；究竟如何理解上述条款之间的关系，届时应以相关有权解释为准。就此，笔者曾与北京某权威的劳动法律师当面交流，他倾向于采取严格的理解，即《劳动合同法》第十四条第二款第三项也适用于劳务派遣单位。但显然还有不同意见。
第二个问题(更重要)：在与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后，用人单位有无终止劳动合同的选择权。之所以产生此问题，症结在于本项中“续订劳动合同”六个字。如果立法者的意图是否定用人单位的上述选择权，则“续订劳动合同”六个字(以及“续订”前的逗号)完全是画蛇添足。因为一旦加上该六个字(以及“续订”前的逗号)，就不能排除这样一种理解，即，本项通过两个逗号间隔了三个并列的条件：
(1)“连续订立二次固定期限劳动合同”；
(2)“劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形”；
(3)(双方同意)续订劳动合同。
换言之，如果用人单位不同意续订劳动合同，则本项的三个法定条件未完全具备，用人单位也就没有义务与劳动者签订无固定期限劳动合同。平心而论，上述理解无论从语法上还是从法理上，都是完全可以成立的。就法理而言，合同是双方的合意；合同期满后，任何一方都有续订与否的选择权，这种选择权是天经地义、毋庸置疑、也是不宜通过立法予以剥夺的。何况，第十四条第二款第一句就是“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同”；如果用人单位不同意，如何能够“协商一致”呢？有参与过《劳动法》起草的北京知名学者持此种意见，笔者倾向于赞同这位前同事的意见，这也是笔者拜读《劳动合同法》第十四条后的第一反应。
微妙之处在于，目前劳动法学界、实务界主流的意见似乎是，只要没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者在与用人单位连续订立了二次固定期限劳动合同后，便有权“决定一切”；即，从订立第二次固定期限劳动合同的那一刻起，劳动者就可以预见，自己日后将与用人单位签订无固定期限劳动合同，除非自己不愿意。
因此《劳动合同法》第十四条第二款存在重大缺陷，未必能充分发挥保护劳动者的作用；其不良后果必将日益显现(企业及律师针对严苛法律的应对措施总是层出不穷)，令立法者和一些空有激情的善良学者始料未及。
当然，《劳动合同法》第十四条第二款的问题并不仅仅限于第三项。其实，该款第一、二项的相互关系和立法意图也令人困惑，限于篇幅兹不赘言。
二、关于试用期工资
《劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”关于该条，存在两种理解：
第一种理解：试用期工资
(1)不得低于本单位相同岗位最低档工资，或者不得低于劳动合同约定工资的80%；
(2)并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
第二种理解：试用期工资
(1)不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%，或者不得低于劳动合同约定工资的80%；
(2)并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。就中文语法而言，两种理解均不为错；对第二种理解，即使是最吹毛求疵的语法专家，也不能否认此种理解并无不当。当然，一般人多取第一种理解，而且第一种理解似乎更有利于劳动者，也应更符合立法者的意图。但法律语言必须严谨，如果对一个如此简单的条文还需揣测、争论、解释，无疑是立法的失误。
三、关于服务期违约金
《劳动合同法》第二十二条第二款规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”
该款如此规定，在一定意义上是混淆了“违约金”与“赔偿金”的概念，把二者混为一谈，也大大削弱了“违约金”的惩罚性质，降低了劳动者的违约成本。换言之，劳动者在服务期内提前离职，其作为违约金付出的最大代价也不过是用人单位曾为其支付的培训费用；而这些培训费用是可以转化为个人技能、为其创造日后的收益的。当然，根据《劳动合同法》第九十条，“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”。理论上，该“赔偿责任”可与上述“违约金”并存；但日后的劳动争议仲裁与司法实践中，劳动争议仲裁委员会和人民法院是否会支持用人单位在已按照培训费用数额向劳动者追索违约金的情况下再追究其赔偿培训费用的责任，目前尚不明朗。
四、关于竞业限制条款
《劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”该款仅规定“在劳动合同或者保密协议中”约定竞业限制条款。实务中，有些企业与员工可能签订单独的竞业限制(竞业禁止)协议。根据合同自由的原则，只要内容适当，这种单独的协议也应是合法有效的。但根据《劳动合同法》第二十五条，“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”；而没有违约金条款的竞业限制协议，无异于一纸空文。因此，用人单位可能不得不将竞业限制条款纳入劳动合同或保密协议，尽量避免签订单独的竞业限制协议，以免其中的违约金条款被认定为无效。
五、关于劳动者解除劳动合同
《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”第三十八条第一款主要规定了劳动者因用人单位过错“可以解除劳动合同”的几种情形。对上述两个条文之间的关系，《劳动合同法》未予明确；按照通常理解，上述两个条文应是劳动者单方解除劳动合同的两种不同情形；劳动者根据第三十七条解除劳动合同需提前三十日或三日(试用期内)通知用人单位，而根据第三十八条第一款解除劳动合同应无须提前通知；否则，就立法技术而言，将第三十八条第一款单列是毫无意义的。遗憾的是，第三十八条第一款没有强调劳动者可以“立即”、“随时”解除劳动合同或“无须提前通知”而解除劳动合同，如此惜墨如金，实在大可不必。
此外，第三十八条第一款第五项(“因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效”)存在逻辑问题。一般认为，如果合同无效，则不存在“解除”之说；既然合同需要“解除”，那么该合同原本就是有效的。而且，如果用人单位与劳动者双方对劳动合同无效有争议(这在实践中基本上是必然的)，根据《劳动合同法》第二十六条第二款，应“由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认”。如经确认劳动合同确属无效，则无须再由劳动者“解除”；如经确认劳动合同有效，则劳动者无权依据第三十八条第一款第五项行使单方解除权。如果双方对劳动合同是否无效有争议而未经劳动争议仲裁机构或者人民法院确认，那么，首先，劳动者不能依据第三十八条第一款第五项行使单方解除权，因为劳动者本人无权“确认”劳动合同无效；其次，如上所述，劳动合同即使无效也无须“解除”。
可见，就立法技术而言，《劳动合同法》第三十八条第一款第五项存在瑕疵；第三十九条第五项(用人单位因劳动合同无效而“解除”之)亦然。
六、关于劳动合同的终止
《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”。实际上，可以说享受基本养老保险待遇的均属退休(包括提前退休)人员，但退休人员未必都能享受基本养老保险待遇。劳动者办理了退休手续，劳动合同即应终止(通常认为退休后“返聘”属劳务关系而非劳动关系)。在这里，立法者可能犯了理想主义的错误(认为退休人员理所当然可以享受基本养老保险待遇)。就形式逻辑而言，上述规定属于“不周延”，导致法律条文不能全面反映和调整社会关系。
毋庸赘言，针对《劳动合同法》有关条款表述不明确或存在疏漏之处，本文提出的问题及解释仅供参考，实际操作中应根据当时有效的法规、规章、规范性文件、立法解释或司法解释执行。
：★